Una de las preguntas a la que más vueltas suele darle un empresario es la de si le conviene constituir una sociedad para ejercer su actividad económica. Se trata de una cuestión que precisa un estudio minucioso en cada caso concreto. Este estudio habrá de llevarse a cabo considerando, fundamentalmente, las consecuencias fiscales y mercantiles de tal decisión.

Desde el punto de vista fiscal hay que señalar que cuando no existe sociedad y, por tanto, la empresa la lleva a cabo la persona de manera directa, el impuesto que grava los beneficios obtenidos es el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF). Sin embargo, cuando se ejerce una actividad empresarial por medio de una sociedad, la empresa es ahora persona jurídica y tributa por el Impuesto sobre Sociedades (IS).

La diferencia básica entre el IRPF y el IS, en lo que ahora nos interesa, radica en que mientras el IRPF es un impuesto con un tipo progresivo el IS es un impuesto con un tipo fijo. ¿Qué quiere decir esto?, quiere decir que en el IRPF cuanto mayor sea el beneficio obtenido por el empresario mayor será el porcentaje que se aplica para calcular el impuesto y, por tanto, mayor será la cuantía a pagar. Este porcentaje (denominado en el entorno tributario “tipo impositivo”) será como mínimo el 15% y como máximo el 45%, dependiendo del total de rentas obtenidas por el empresario. En el IS, por su parte, existe un tipo impositivo fijo del 35%, independientemente de cual haya sido el beneficio obtenido por la sociedad. Este porcentaje se reduce al 30% (sólo para los primeros 90.151,81 euros) cuando la sociedad sea considerada PYME, esto es, cuando facture menos de 8 millones de euros al año.

Considerando lo anterior, y siempre desde una óptica estrictamente fiscal, cuando debido a las rentas empresariales el tipo impositivo que le corresponda al empresario en el IRPF sea superior al 30% es más que probable que le interese constituir una sociedad, para tributar por el IS.

Si se enfoca la cuestión desde el ámbito mercantil, la nota diferencial más significativa entre la persona física y la persona jurídica (sociedad) la encontramos en el alcance de la responsabilidad derivada de los actos mercantiles. Mientras el empresario persona física responde de sus deudas con todos sus bienes, tanto empresariales como personales, el empresario persona jurídica sólo responde con los bienes que forman parte de la sociedad. No voy a entrar, para no extenderme demasiado, en las denominadas sociedades personalistas (colectivas y comanditarias), que son aquellas en que, a diferencia de las sociedades capitalistas (anónimas y limitadas), los socios también responden con su patrimonio personal de las deudas de la sociedad.

En actividades empresariales de un cierto riesgo económico, es norma habitual que se constituya una sociedad para evitar que, en caso de tener deudas que superen el patrimonio empresarial, haya que responder con bienes personales.

Estas dos notas, fiscal y mercantil, son las que suelen ponderarse a la hora de constituir una sociedad. Así, cuando la actividad empresarial que se desarrolla genera unos ingresos que hacen tributar en el IRPF superando el tipo impositivo del 30% y, además, se trata de un sector empresarial en el que se corre un riesgo económico elevado, es evidente que interesa la constitución de una sociedad. Y a la inversa, cuando, en base a los ingresos, en el IRPF corresponda un tipo impositivo inferior al 30% y, además, se trate de una actividad con escaso riesgo económico, conviene ejercer la actividad como persona física y no como persona jurídica, para tributar por el IRPF y no por el IS. No obstante, como advertía al comenzar, entre estos dos extremos se dan infinidad de supuestos que precisan un examen específico.

En cualquier caso, entiendo que debería establecerse un tipo especial de tributación para las rentas empresariales de la persona física por el que se tributara a un tipo fijo al igual que lo hace la persona jurídica. También conviene prever un instrumento jurídico que permita limitar la responsabilidad del empresario persona física de forma que no se extienda más allá del patrimonio empresarial, y así lo ha entendido también la Unión Europea que lo puso de manifiesto en 1989, por medio de la Duodécima Directiva. En España la fórmula que se adoptó para limitar la responsabilidad del empresario persona física fue facilitar los trámites administrativos para su transformación en persona jurídica. Esto es como decir que para acabar con el problema de racismo deberíamos pintar a todos los negros de blanco. Quizá deberíamos tomar ejemplo de otros Estados Miembros en que la responsabilidad del empresario, sea persona física o jurídica, está limitada al patrimonio empresarial.